Les influenceurs

Un influenceur est une personne capable de se servir de sa notoriété et de sa crédibilité sur un média numérique afin d’orienter les opinions et comportements de son public. On peut parfois également parler de « créateurs de contenus », car souvent les influenceurs proposent un contenu accessible en ligne (vidéos, photos, évènements, etc.) à visée divertissante, informative ou artistique, notamment.

Le phénomène de l’influence en lui-même n’est pas nouveau, on l’observait déjà chez les politiques, acteurs, chanteurs, etc. Cependant, les réseaux sociaux, en ce qu’ils permettent une plus grande proximité entre influenceurs et abonnés, donnent le sentiment d’un rapport plus authentique, et permettent également un échange plus régulier. Les influenceurs partagent leur quotidien et peuvent prodiguer leurs conseils à la manière d’un ami. Les marques ont rapidement compris qu’il s’agissait là d’un très bon moyen de faire de la publicité, d’où la volonté du législateur de venir encadrer ces pratiques nouvelles afin de protéger le consommateur.

L’article 1 ^er de la loi n° 2023-451 du 9/6/2023 donne une définition juridique de l’influenceur : il s’agit des « personnes physiques ou morales qui, à titre onéreux, mobilisent leur notoriété auprès de leur audience pour communiquer au public, par voie électronique, des contenus visant à faire la promotion, directement ou indirectement, de biens, de services ou d’une cause quelconque ».

Il n’est pas nécessaire que cette activité déclenche un acte d’achat, la qualification d’influenceur existe dès lors qu’il y a rémunération par l’annonceur. On parle de collaboration commerciale ou de placement de produit.

Dès lors qu’ils correspondent à cette définition, les influenceurs exercent « l’activité d’influence commerciale par voie électronique » et c’est cette activité de « marketing d’influence » qui est aujourd’hui réglementée.

Au regard de la liberté d’expression (voir Réseaux sociaux), toutes les promotions ne peuvent pas être encadrés : seules sont concernées celles qui s’inscrivent dans une activité commerciale ou publicitaire ou pour une cause quelconque (politiques ou syndicales, par exemple). La seule information semble donc exclue, sauf si elle tombe sous le coup d’une autre qualification (fake news, par exemple ; voir Réseaux sociaux).

La contrepartie attendue par l’influenceur va être financière ou en nature (produits offerts, voyage, etc.).

En visant la communication au public par voie électronique, le législateur a été au-delà des « réseaux sociaux ». Ce type de communication inclut les signes, signaux, écrits, images, sons ou messages de toute nature qui n’ont pas le caractère d’une correspondance privée mis à disposition du public (Loi n° 86-1067 du 30/9/1986, Art. 2).

Peu importe que les influenceurs soient basés à l’étranger, ce que protège la loi, c’est le consommateur en France.

Dès lors que les influenceurs ne sont pas établis sur le territoire d’un État membre de l’Union européenne, de la Confédération suisse ou de l’Espace économique européen, ils doivent, pour pouvoir exercer leur activité, faire désigner un représentant légal qui va « assurer une forme de représentation légale ». Ils doivent également souscrire une assurance civile obligatoire afin de garantir leur responsabilité personnelle (Loi n° 2023-451 du 9/6/2023, Art. 9). L’ensemble de leurs activités et leurs conséquences est régie à la fois par la loi française et par les textes européens.

La promotion de certains produits est :

• totalement interdite, comme celle du tabac ou du vapotage, de la chirurgie esthétique, de la formation professionnelle ou encore des paris sportifs ;
• autorisée sous conditions, comme les jeux de hasard (mention obligatoire de l’interdiction dudit contenu aux moins de 18 ans).

Quel que soit le produit, l’influenceur a l’obligation de ne faire aucune déclaration fausse ou de nature à induire en erreur. S’il transgresse cette obligation, il engage sa responsabilité.

Le consommateur peut agir auprès des fournisseurs de services d’hébergement (réseaux sociaux, plateforme vidéo, forum, market place, etc.) qui ont l’obligation de proposer un système de signalement de contenus illicites (Digital Service Act, Art. 16).

Les agents de la DGCCRF (Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes) ont compétence pour rechercher les infractions en matière d’activité commerciale. Dès lors, tout consommateur peut saisir la DGCCRF afin qu’elle puisse enquêter et renvoyer les contrevenants devant les juridictions pénales.

Le consommateur peut également les signaler sur la plateforme PHAROS : https://internet-signalement.gouv.fr.

Outre les dispositions déjà existantes dans le Code de la consommation interdisant les pratiques commerciales déloyales (art. L. 121-1), l’article 20 de la loi n° 2004-575 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) du 21/6/2004 précise que « toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée ».

La loi n° 2023-451 du 9/6/2023 va plus loin. Désormais, l’indication de la véritable intention commerciale d’une communication doit être « claire, lisible et compréhensible, sur tout support utilisé ». Elle peut être indiquée par les mentions « publicité » ou « collaboration commerciale » ou par une mention équivalente adaptée (Loi n° 2023-451 du 9/6/2023, Art. 5-2).

Faute de satisfaire à ces conditions, la promotion sera qualifiée de pratique commerciale trompeuse au sens de l’article L. 121-3 du Code de la consommation, punie de 2 ans d’emprisonnement et de 300 000 € d’amende.

Les images partagées via les outils de communication par les influenceurs peuvent ne pas correspondre à la réalité. Ainsi en est-il de celles qui ont été modifiées à l’aide d’un « procédé de traitement d’image visant à affiner ou à épaissir la silhouette ou à modifier l’apparence du visage ». Elles doivent alors être accompagnées de la mention « Images retouchées ».

Toujours dans le même souci de transparence, le législateur a imposé, lorsque les images proviennent de l’IA, quel que soit le procédé utilisé, et lorsqu’elles visent « à représenter un visage ou une silhouette », qu’elles soient accompagnées de la mention : « Images virtuelles » (Loi n° 2023-451 du 9/6/2023, Art. 5).

Images retouchées ou images virtuelles, les mentions imposées doivent être « claires, lisibles et compréhensibles ».

En cas de manquement à ces obligations, le contrevenant encourt une peine d’1 an d’emprisonnement et une amende de 4 500 €.

La pratique appelée « dropshipping » ou « livraison directe » consiste pour l’influenceur à faire la promotion et à vendre lui-même un produit, mais en confiant à son fournisseur la livraison au consommateur final. Or, le consommateur n’a pas connaissance de l’existence du fournisseur, et/ou de son rôle.

En cas de problème (le produit n’arrive jamais chez l’acheteur, par exemple), l’influenceur se dédouanait et rejetait la responsabilité sur le fournisseur.

Pour éviter cette dérive, la loi rend celui qui « commercialise le produit sans prendre en charge sa livraison » responsable de plein droit à l’égard de l’acheteur (Loi n° 2023-451 du 9/6/2023, Art. 6). De plus, l’influenceur est obligé de « fournir à l’acheteur, préalablement à la conclusion du contrat, de manière lisible et compréhensibles, toutes les informations visées à l’article 221-5 du code de la consommation », c’est-à-dire, la date à laquelle le professionnel s’engage à livrer, ou encore les caractéristiques essentielles du bien ou du service.

La loi Studer n° 2020-1266 du 19/10/2020 assimile le travail du mineur « influenceur » à celui d’un enfant mannequin ou comédien, dont l’activité est encadrée par le Code du travail et peut être assimilée à un travail salarié (art. L. 7124-1).

Les parents doivent faire une demande d’autorisation individuelle ou d’agrément auprès de l’autorité administrative compétente et déposer une partie des revenus à la Caisse des dépôts et consignations. L’autorisation individuelle ou l’agrément sont accordés pour 1 an, renouvelable.

Dès que le mineur a plus de 13 ans, son avis favorable écrit doit être recueilli.

Si le mineur n’a pas ce statut, la diffusion de son image peut tout de même être soumise à déclaration préalable au-delà de certains seuils (nombre de vidéos, durée, revenus engendrés). Les parents (ou tout autre représentant légal) sont également tenus de consigner une partie de ses revenus à la Caisse des dépôts et consignations.

Quel que soit le statut de l’enfant, l’autorité administrative compétente leur délivre des recommandations « de bonne conduite » visant à protéger la santé, la sécurité et la moralité de l’enfant.

En cas de non-respect de ces obligations, des sanctions pénales sont prévues. Certaines infractions peuvent être punies de 5 ans d’emprisonnement et de 75 000 € d’amende. D’autres manquements, notamment liés à la rémunération, peuvent être sanctionnés par une amende de 3 750 €.